بحران انرژی در سایه اختلافات نفت و نیرو؛
به گزارش سرویس حوزه ومراجع پایگاه 598،تعارض بینه شرعیه با سند رسمی و بررسی مبانی فقهی حقوقی نظریه شورای نگهبان در مورد ابطال ماده 1309 قانون مدنی موضوعی است که سید محمد حسن شفیعی، از دانش آموختگان حوزه علمیه قم، به بحث و بررسی پیرامون آن پرداخته است.
به گزارش خبرنگار خبرگزاری رسا، مقاله تعارض بینه شرعیه با سند رسمی موضوعی است که سید محمد حسن شفیعی در مقاله فقهی و حقوقی به تحلیل آن نشسته است که نوشته پیش رو، بخش دوم این مقاله است که خدمت خوانندگان گرامی خبرگزاری رسا، تقدیم شود.
فصل دوم: سند در فقه و حقوق موضوعه
تعاریف و عناصر سند
سند در لغت به معنی تکیه گاه و به تعبیر دیگر عبارتست از آنچه که به آن اعتماد می کنند[42]. به تعبیر حقوقدانان گاهی به مطلق دلیل اعم از نوشته و لفظی سند گفته می شود که در اینصورت مرادف مدرک است و در همین معنی، سند کتبی استعمال شده است[43]
قانونگذار مدنی در ماده 1284 سند را هر نوشته ای می داند که در مقام دعوی یا دفاع قابل در اثبات اعمال حقوقی استناد باشد، مشروط به اینکه به وسیله شخص یااشخاصی که در ایجاد آن اثر دارند تنظیم و امضا شود[44].در ماده 1286 سند به دو نوع عادی و رسمی تقسیم شده است.
سند معمولا در اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح، طلاق، فسخ و رجوع تنظیم می شود و استثنائا در اعمال مادی و وقایع خارج مانند تولد و وفات، در اسناد سجلی و به وسیله اداره آمار و ثبت احوال ثبت می شود[45].
مطابق تعریف قانونگذار، نوشته می تواند روی هر چیزی که قابلیت پذیرش نقش را داشته باشد مانند کاغذ، چوب، آهن، سنگ و غیر این ها، نقش بسته باشد. افزون بر این ها - بنا بر اطلاق قانونگذار- سند چه رسمی و چه عادی می بایست قابلیت استناد به عنوان دلیل مدعی یا خواهان در مقام طرح دعوی و به عنوان دلیل مدعی علیه یا خوانده در مقام دفاع را داشته باشد. سند باید خود دلیل کامل یا جزء دلیل ویا حاکی از دلیل دیگری از ادله اثبات دعوی –مانند اقرار- باشد. بنابر این استشهاد نامه سند نیست، زیرا اولا دلیل کامل یا جزء دلیل نیست، ثانیا حاکی از دلیل نیست و دادگاه نمی تواند به شهادت کتبی شهود که در ورقه استشهادیه نوشته اند ترتیب اثر دهد، بلکه باید خود دادگاه با گواهان مواجه شود و طی تشریفات خاص آیین دادرسی مدنی، استماع نماید و لذا به موجب ماده 1285 قانون مدنی ، شهادت نامه، سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را دارد و به تنهایی مستند رای دادگاه قرار نمی گیرد وفقط به اعتبار شهادتی که شهود می دهند حجت است، نه خود شهادتنامه به عنوان یک سند[46].
اجزاء سند
سند از حیث ماهیت دارای دو جزء می باشد. جزء اول آن عبارات و آثار انگشت و امضاهای ذیل سند است و به تعبیر دیگر، ظاهر هر سند رسمی که تعهد یا اقرار یا معامله ای در آن درج شده می باشد، جزء صوری یا مادی یا محتویات سند نامیده می شود. جزء دوم صحت این اقرار یا معامله با واقع است که از امور معنوی بوده و به آن مندرجات یا مفاد عبارات سند اطلاق می گردد[47]. اعتبار سند مربوط به هر یک از این دو جزء به صورت جداگانه بررسی می شود.
الف) اعتبار محتویات سند رسمی
چنانچه سند رسمی باشد، نسبت به محتویات آن فقط دعوای جعل شنیده می شود[48]، که آن هم تنها با رعایت تشریفات خاص ممکن است[49]
مطابق ماده 70 اصلاحی قانون ثبت[50] مراد از اعتبار محتویات سند رسمی که به موجب رعایت تشریفاتی که قانون لازم دانسته، تنظیم شده باشد، فرض صحت انتساب عبارات و امضاهای موجود در آن، به اشخاصی است که سند به آن ها نسبت داده شده، تا زمانیکه خلاف آن ثابت گردد. لذا انکار و تردید نسبت به آن مسموع نیست. بنا بر این به موجب ماده فوق و ماده 1292 قانون مدنی[51]، هر گاه سند رسمی در دعوایی ابراز و استناد گردد، بدون رسیدگی به صحت صدور، محتویات آن معتبر می باشد و احتیاجی به اقامه دلیل ندارد.
ب) اعتبار مندرجات سند رسمی
اختلاف راجع به سند رسمی منحصر به صحت انتساب محتویات آن نیست، و ممکن است پس از ابراز سند رسمی از ناحیه یکی از طرفین دعوی، دیگری با تسلیم به صحت انتساب محتویات سند به خود ، منکر تحقق و واقعیت مندرجات آن گردد[52].
اعتبار این مندرجات بدین معنی است که کسی نمی تواند با قبول اینکه عبارات قید شده متعلق به او و صادر از اوست منکر تحقق و واقعیت آن ها شود و مثلا ادعا کند اقراری که کرده است بر خلاف واقع بوده یا اینکه مشهودات و محسوسات مامور رسمی را انکار نماید[53]. بند دوم ماده 70 [54]. و ماده 73ق.ث[55] نیز موید همین مطلب است و ماده 1305 قانون مدنی نیز تصریح نموده که در اسناد رسمی تاریخ معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث.
نکته حایز اهمیت اینکه، اگر چه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به گرفتن وجه یا مالی نموده و یا تعهد پرداخت وجه یا تسلیم مالی را کرده است نمی تواند آن را انکار کند و انکارش مسموع نیست، ولی می تواند عذر قابل قبولی برای اقرار یا تعهد خود ذکر کند و البته آن عذر را اثبات نماید، مثل اینکه بگوید اقرار به اخذ وجه یا تعهد پرداخت آن در مقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نشده است. پذیرفتن چنین دعوایی منافات با اعتبار محتویات و مندرجات اسناد رسمی ندارد و تبصره ذیل ماده 70 ق.ث[56]و ماده 1277 ق.م[57] هم به آن تصریح می کند. برای فهم دقیق مراد قانون گذار باید ابتدا بدانیم مندرجات سند رسمی شامل چه اجزایی می باشد. به طور خلاصه مندرجات سند رسمی بر دو قسم است:
1- اعلامات ماموران رسمی که مامور رسمی از مشهودات و محسوسات خود اعلام داشته:
در این رابطه فرض بر صحت اعلامات و مشهودات وی می باشد، و فرد نسبت به آن نمی تواند انکار و تردید کند و فقط می توان ادعای جعلیت بنماید. این بدان معنی نیست که قانون گذار فرض نموده که ماموران رسمی از هر گونه خطا و اشتباه مصون اند، بلکه اماره و فرض قانونی صحت تا زمانی معتبر اند که خلاف آن ثابت نشده، لذا قانون گذار به موجب ماده 1309 ق.م فقط شهادت و اماره قضایی-و توابع شهادت- را در مقابل سند معتبر ندانسته و با هر دلیل دیگر می توان خلاف آن را اثبات نمود. با توجه به آن چه گفته شد از ماده 1292 ق.م استنباط می شود که دعوی انکار و تردید که ادعایی بدون دلیل است، در مقابل سند رسمی پذیرفته نمی شود، و ادعای اشتباه هم با دلیل قابلیت اثبات دارد.
تاریخ تنظیم سندکه به موجب ماده 1305 ق.م حتی در مقابل اشخاص ثالث معتبر شناخته شده نیز زیر عنوان اعلامیات ماموران رسمی قرار می گیرد و از طرح آن در سرفصلی جدا صرفنظر می نماییم.
2- اعلامیات افراد:
بخشی از مندرجات سند، حاکی از اظهارات افراد در حضور مامور رسمی می باشد. نوشته های مامور رسمی در اموری که قانون وی را موظف به نوشتن آن ننموده و می نویسد، در حکم اعلامات افراد می باشد.
اعتبار اعلامات ماموران رسمی، به جهت اعتماد بر عملیات ماموران رسمی می باشد ولی اعتبار اعلامات افراد به جهت اعتبار اقرار ایشان می باشد، و نوشتن آن توسط مامور رسمی، تاثیری در ماهیت و اعتبار آن ندارد و مسئولیت صحت آن ها به عهده خود افراد می باشد و مامور رسمی هیچ گونه وظیفه ای در تحقیق در صحت و مطابقت آن با واقع ندارد. در عین حال به استناد ماده 1277ق.م وتبصره ماده 70 اصلاحی ق.ث ذینفع خواه از طرفین و قائم مقام آن ها و خواه از اشخاص ثالث می تواند ادعا نماید اقراری را که در حضور مامور رسمی به عمل آمده فاسد و یا مبنی براشتباه و غلط بوده و همچنین است در صورتیکه بر خلاف آن دلیل اقامه نماید و هر گاه ادعای وی ثابت گردید در آن قسمت طبق آنچه ثابت شد عمل می شود[58].
بنابراین توضیحات، اعتبار مندرجات سند رسمی به نحوی که بر خلاف آن، فقط ادعای جعل، آن هم با رعایت تشریفات رسمی مسموع باشد، مربوط به اعلامات ماموران رسمی حاصل از مشهودات و محسوسات خود ایشان و نیز تاریخ تنظیم سند می باشد و این اعتبار هم برای حفظ نظم عمومی در جامعه ضروری می باشد[59]
جایگاه سند در قرآن کریم
تنظیم اسناد تجارى در طولانىترین آیه قرآن
در معتبرترین سند شرعی مکتوب مسلمانان، قران مجید، بعد از بیان احکامى که مربوط به انفاق در راه خدا و همچنین مساله رباخوارى بود در آیه282 سوره مبارکه بقره که طولانىترین آیه قرآن است، احکام و مقررات دقیقى براى امور تجارى و اقتصادى بیان کرده تا سرمایهها هر چه بیشتر رشد طبیعى خود را پیدا کنند و بنبست و اختلاف و نزاعى در میان مردم رخ ندهد. در آیه 282 نوزده دستور مهم در مورد داد و ستد مالى بیان شده است[60].آیه شریفه 282 می فرماید « ای کسانیکه ایمان آورده اید، هرگاه برخی از شما به برخی دیگر بدهکار شدید که باید آن را تامدت معینی پرداخت کنید، آن را بنویسید،وباید نویسنده ای در میان شما متن قرارداد را به حق و عدل بنویسد...»[61] که حاوی نکات مهمی می باشد که به تفصیل به آن می پردازیم.
الف) موضوع امر به کتابت :
در این آیه شریفه مفسرین با اندکی تفاوت در تفسیر عبارت "تداینتم" موضوع کتابت را هر عمل حقوقی که باعث ایجاد دین موجل شود می دانند. در تفسیر مجمع البیان[62] موضوع کتابت، بنا بر ظاهر آیه، تمام دیون می باشد، چنان که مفسرین و فقهاء همین مطلب را گفتهاند. تفسیر مسالک الافهام[63]نیز موضوع آیه شریفه را کلیه دیون دانسته و بیع دین به دین را به موجب دلیل خاص شرعی بر بطلان آن، از شمول آیه خارج نموده است.[64]
ب) علت امر به کتابت :
مجمع البیان[65] علت امر به کتابت را پیشگیری از اشتباه و انکاردانسته و میگوید: « در سندى بنویسید تا این که مورد اشتباه و انکار قرار نگیرد و پشتوانه قرض باشد و این نوشتن بنفع طلبکار و بدهکار و گواه همگى است. اما بنفع طلبکار است براى این که حق او متکى بسند و گواه خواهد بود و از بین نخواهد رفت و اما بنفع بدهکار است براى این که راهى براى انکار او نیست که انکار نماید و موجب گرفتارى و کیفر اخروى او گردد و بنفع گواه نیز هست زیرا وقتى که آن قرض در سندى نوشته شد گواهى او استوار خواهد بود و دچار اشتباه نگشته سبب یادآورى او مىباشد».مسالک الافهام[66] هم کتابت را جهت جلوگیری از نسیان و جحد ذکر کرده.
ج) دلالت امر به کتابت بر وجوب یا استحباب :
در میان مفسرین در نوع برداشت از لفظ فاکتبوه در آیه شریفه اختلاف است. در روض الجنان[67] و نیز سایر تفاسیر به نقل از مفسرین اشاره می کند «در اینکه امر بر وجوب است یا ندب، مذهب اهل ظاهر مبنی بر دلالت ظاهر امر بر وجوب حمل آیه شریفه بر وجوب است، و این اختیار محمّد جریر طبرى است» و مذهب خود صاحب روض الجنان و دیگر فقها امامیه آن است که: [این امر] بر سبیل استحباب و ندب است. مسالک الافهام[68] استحباب را بنا بر اجماع علما و وجود احادیث مبنی بر صحت این معاملات بدون کتابت و نیز اینکه حکم به وجوب موجب حرج بر مسلمین می شود، ترجیح داده است.[69]
به نظر نگارنده از مفهوم مخالف ذیل آیه که معاملات نقدی و حال را از امر به نوشتن استثناء نموده است و فرموده « بهتر است بنویسید مگر اینکه معامله نقدی باشد »[70] ، بتوان اینطور استنباط کرد که در صورتیکه معامله موجل باشد کتابت ضرورت می یابد و اگر چه قول به وجوب کتابت را، به دلیل وجود روایات و اجماع کنار می گذاریم، اعتقاد بعضی مفسرین به وجوب، مشعر درجه بالای اعتبار سند، در مقابل سایر ادله می باشد.
به علاوه اینکه، از نظر اصولی صیغه امر ظاهر در وجوب است[71] و استدلال مسالک الافهام، به اینکه احادیث مبنی بر صحت این معاملات دیده شده قرینه بر استحباب نمی باشد، چرا که در معاملات احکام خمسه وجوب و استحباب و اباحه و اکراه و تحریم به اعتبار موضوع معاملات است، و شارع در این موارد عرف تجاری رامحترم می داند و نهایتا در مواردی که معامله ای فاقد شرایط ضروری باشد، بسیاری از فقها با رجوع به عرف و عموم آیه « أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْع »[72] آن را و لو به مقدار اباحه در تصرف، صحیح می دانند[73].بنا بر این در این جا نیز تجویز معاملات بدون کتابت به دلیل عرف و شرایط آن روزگار بوده، و مانع از حمل امر به کتابت بر وجوب نمی باشد.
د) امر به شاهد گرفتن بر دین :
در ادامه آیه شریفه آمده «و باید شاهد بگیرند»[74] ودر روض الجنان و مسالک همان اختلاف در حمل کتابت بر وجوب یا استحباب در اینجا هم آمده ونظر اصحاب ظاهر و اختیار جریر طبرى، مطلقا،چه اندک وچه بسیار چه نقد و چه نسیه، وجوب است، در حالیکه بیشتر مفسران و جمله فقها می گویند: امر استحباب و ندب است یعنی اینکه اشهاد بر معامله هم واجب نیست.[75] نکته قابل توجه اینکه این قسمت از آیه یکی از مستندات اصلی حجیت شهادت می باشد و دلالت امر آن بر وجوب یا ندب در شهادت، بنا بر قول مفسرین، همانند و هم پایه دلالت امر بر کتابت بوده و لذا به استناد این آیه بر خلاف نظر بسیاری، مبنی بر عدم اعتبار سند مکتوب، می توان، توان اثباتی برابری برای آن با شهادت استنباط نمود.
جایگاه سند در فقه:
فقهای بزرگ و نامی شیعه از متقدمین گرفته تا متاخرین آن ها به استناد منابع روایی و قران کریم، در کتبشان به طور مفصل به ادله اثبات دعوی پرداخته اند و نظرات مشابهی در این باب دارند.ایشان در ابواب شهادت ،اقرار، قسم، وقسامه و غیره مباحث مفصلی را طرح نموده اند، و در باب سند، فقط از بخش های فرعی و خاص مکتوبات ایشان می توان نکاتی را استخراج نمود.
علامه حلی (ره) معتقد است، جایز نیست قاضی در صورتیکه مطالبی ]از محکمه قضا[ را فراموش کرده باشد به خط خود اعتماد نماید، چراکه در خط احتمال و امکان ساختگی بودن می رود.بالاتر از آن ایشان معتقدند اگر خط محفوظ و ایمن از تحریف هم باشد حداکثر می تواند روایت خبر بکند، نه اینکه به موجب آن خط شهادت بدهد یا حکم کند[76]. در باب کتابت و نوشتن یک قاضی به قاضی دیگر، به اعتقاد ایشان، بنا بر اجماع علما اعتباری به نوشته نیست،خواه نوشته دارای مهر باشد یا نباشد،خواه قاضی به دو شاهد آنها]طرفین دعوی[ بگوید که شما را شاهد می طلبم که آنچه در این نوشت است خط من است ، یا نگوید و همچنین است اگر بگوید آنچه در این نوشته است حکم من است و تفصیل ندهد مگر اینکه بینه در مجلس حکم حاضر باشند و قاضی آن ها را بر حکم خود شاهد بگیرد که دراینصورت اقرب اینست که قاضی دوم حکم مزبور را انفاذ کند[77].
محقق حلی (ره) صاحب کتاب شرایع الاسلام هم در همان باب می فرمایند: رساندن حکم یک حاکم به دیگری یا به روش کتابت است یا به قول یا با شهادت؛ اما کتابت، هیچ اعتباری ندارد به جهت وجود امکان شبیه سازی، اما اگر بینه شاهد حکم باشند به اینکه آن دو را بر حکم خود شاهد بگیرد، قبول] از ناحیه حاکم دوم [لازم می آید[78].
بنیان گذار کبیر انقلاب اسلامی امام خمینی (ره) نیز در تحریر الوسیله می فرمایند: «حکم نفوذ پیدا نمی کند و خصومت فیصله پیدا نمی کند مگر به انشای لفظی و انشای کتبی اعتبار ندارد». در مساله رساندن حکم یک قاضی به قاضی دیگر، ایشان به مطالب متقدمین این را هم اضافه می کنند که « حتی اگر حاکم دوم علم پیدا کند که نوشته متعلق به حاکم اول می باشد و وی مفاد آن را اراده نموده است، انفاذ حکم بر وی جایز نیست» در حالیکه شهادت بینه شرعیه را موجب وجوب انفاذ حکم قلمداد می کنند[79].
در این مورد از ایشان استفتاء می شود: « در خصوص وقف نامه هایی که از سال های دور در اداره اوقاف یا سایر ادارات مثل دادگستری موجود است، و فعلا یک چهارم اراضی موقوفه برابر وقف نامه مزبور در تصرف وقف بوده و برای سه قسمت دیگر سند مالکیت صادر شده است؛ اگر چه هنگام تقاضای سند مالکیت، وارث واقف شکایت کرده و مدت ها پرونده در جریان بوده، بالاخره ترتیب اثر داده نشده. با توجه به مساله 92 تحریر الوسیله، کتاب الوقف، فعلا شیاع مفید علم، به اقرار ذوالید، تصرف به طور موقوفه شرعیه نیست، تکلیف اراضی مزبور چیست؟»
که درپاسخ فرمودند: اگر اراضی مزبور در تصرف وقف نبوده یا معلوم نیست که در تصرف وقف بوده، تا به طریق شرعی وقف بودن آن ها ثابت نشود حکم وقف ندارد.در این مساله با اینکه وقف نامه های مکتوب قدیمی وجود دارند، ایشان طرق شرعیه را برای اثبات وقفیت لازم دانسته اند و در صورت عدم امکان احراز آن ازطرق مذکور، حکم به عدم وقفیت داده اند و برای اسناد، اگر چه در ادارات رسمی دولتی باشند، اعتبار اثباتی قایل نشده اند[80].
در جای دیگر سوال شده : آیا اسناد رسمی مملکتی و یا نوشته های عادی علمای بزرگ که به مهر ایشان ممهور باشد، در فصل خصومت می تواند به معنی شاهد یا حجت باشد؟
در جواب فرموده اند: اسناد کتبی حجیت شرعیه ندارند مگر آنکه برای قاضی موجب علم باشند[81].
مرحوم محمدحسن نجفی صاحب کتاب شریف جواهر الکلام با رعایت شرایطی اعتبار بیشتری برای سند قایل شده اند که در کلام سایر فقها نیامده است و میتواند در اثبات مدعی ما اندکی موثر باشد. وی در این باب که قاضی کاتبی داشته باشد، که ما وقع در محکمه را کتابت کند، ابتدا شرایطی را برای کاتب ذکر فرموده اند که عبارتند از بلوغ، عقل، اسلام عدالت و نیز اینکه آگاه باشد تا فریب نخورد و اگر فقیه هم باشد، واجد اکمل شرایط خواهد بود. در عین حال معتقدند شرایط مذکور در بالا ضرورت ندارد چرا که حتی با وجود تمام شرایط مذکور، ثمره کتابت فقط تذکر آنچه روی داده است بوده و حجیت شرعیه به سند نمی دهد، ولی با وجود همه آن ها، اطمینان لازم برای جریان حکم بر اساس مکتوبات حاصل می شود[82].
نتیجه
بعد از بررسی ادله شرعیه در مورد حجیت سند، به این نتیجه می رسیم که با توجه به مطالب رسیده از فقها اقدام شورای نگهبان در اعلام مغایرت ماده 1309 ق.م با موازین شرعی کاملا صحیح و مطابق با آرائ فقهی می باشد. اما تامل بیشتر در مستندات قرانی و حدیثی، در کنار نظرات حقوقدانان، توجه ما را به مسایلی که تا به امروز از نظر ها دور مانده جلب می نماید.
آیه 282 سوره بقره نشانهى دقّت نظر و جامعیّت اسلام است که در دوره جاهلیّت و در میان مردمى عقب افتاده، این همه سخن از نوشتن، نشانهى توجه اسلام به علم و حفظ حقوق است و نیز در حدیثی آمده است: اگر کسى در معامله، سند و شاهد نگیرد و مالش در معرض تلف قرار گیرد، هر چه دعا کند، خداوند مستجاب نمىکند و مىفرماید: چرا به سفارشات من عمل نکردى؟![83]لذا با توجه به شرایط نزول آیه و امر به کتابت می توان به اهمیت جایگاه سند مکتوب در همه عقود و معاملات خصوصا در مورد دیون، در برابر انکار و تردید و فراموشی پی برد.
دیگر این که عدم حمل امر به کتابت به وجوب علاوه بر دلایلی که در مباحث تفسیری شرح آن گذشت -و البته محل تامل و نقد جدی می باشند- به جهت مشقتی بوده که در آن شرایط و در زمانى که در تمام جزیرة العرب به گفته مورخان، 17 باسواد بیشتر نبوده می توانست برای مسلمین ایجادکند، حال آنکه آن مشقت ها امروزه به طور کلی از بین رفته و حتی عدم استفاده از سند مکتوب باعث مشکلات و مشقاتی به مراتب بیشتر می شود که حتی می تواند به نظم عمومی[84] جامعه خلل اساسی وارد نماید. چرا که امروزه عرف تجاری و مبادلات، بر مبنای تبادل اسناد است و اصلا در معاملات در سطح کلان داخلی و بین المللی وسیله دیگری جز اسناد، چه مکتوب و چه الکترونیکی، استفاده نمی شود و باالطبع در دعاوی نیز دلیلی جز آن به رسمیت شناخته نمی شود.
در مورد آیه 282 سوره بقره، در معاملات موجل و دیون، اولا بنا بر استدلالاتی که در این باب گذشت و لحاظ شرایط فعلی و نظم عمومی حمل امر به کتابت، بر وجوب، موجه به نظر می رسد. ثانیا در خصوص سایر معاملات نیز می توان با توجه به وحدت ملاک و مناط و با الغاء خصوصیت معاملات موجل به آن ها، این حکم را به آن ها نیز تسری داد و با توجه به شرایط و ضرورت های امروزی می توان حکم به لزوم تنظیم سند از یک سو و از سوی دیگر اعتبار آن در محاکم نمود.
در مورد فتاوای فقها هم باید اشاره کرد عدم اعتبار سند در نظر ایشان اولا به دلیل کمبود مستندات روایی و شرعی، و نیز اینکه در آن زمان اصلا سند به دلایل مختلف کاربرد چندانی نداشته تامورد توجه قرار گیرد و ثانیا به دلیل عدم وجود وسایل و ساز و کار مناسب برای صیانت از سند در برابر اشتباه و تحریف و جعل، به آن نمی توانستند اتکا نمایند. موید این مطلب هم اینکه صاحب کتاب جواهر الکلام هم در موردیکه کاتب محکمه دارای تمام شرایط باشد فتوا به جواز صدور رای بر اساس مکتوبات وی دادند. لذا امروزه که آن موانع برطرف شده و اعتماد به سند، هم در عرف و هم از لحاظ علمی، از هر دلیل دیگری بیشتر است جا دارد حداقل و بدون در نظر گرفتن سایر ویژگی ها در ردیف بالاترین ادله قرار گیرد.
از سوی دیگر علی رغم نقاط قوت بینه شرعیه، احراز شرایط مختلف آن با توجه به گسترش جوامع و حجم پرونده ها در محاکم موجب مشقت و حرج برای قاضی می شود و حتی می توان گفت مکلف کردن قاضی به احراز آن ها «تکلیف بما لایطاق» به نظر می رسد، که در نتیجه به دلیل دشواری احراز این شرایط، در عمل، یا سند ترجیح داده شده و یا بدون احراز دقیق شرایط بینه و با اتکا به حداقل ها، مثل عدم علم به فسق شهود، بر مبنای گفته های آن ها اقدام به صدور رای شده و چه بسا حقوقی از اشخاصی تضییع شده، باعث بدبینی به نظام و دستگاه قضا شده باشد.
در آخر اینکه امروزه احراز اصالت سندی که در ادارات ذیربط دارای رونوشت های معتبر می باشد بسیار ساده تر و مطمئن تر ازاحراز شرایط شرعی شهود وشهادت می باشد،و خود طرفین دعاوی نیز با خیال آسوده تر، به سندی که طبق مقررات تنظیم شده اعتماد می کنند تا شهادت شهود.
در نتیجه مقدمات فوق بسیار مناسب به نظر می رسد که در شرایط فعلی، در حجیت سند بازنگری به عمل آمده و همچنین خلاء های قانونی موجود، در احراز شرایط شرعی شاهد وشهادت، با جایگزین های مناسب جبران شود. مثل اینکه بر مراحل تنظیم سند و مفاد آن-همانطور که برخی مفسرین از ترتیب مذکور در آیه شریفه استنباط نمودند[85]-از شهادت شهود و شهادتنامه کتبی استفاده نمود و به طور کلی قوانینی درجهت اصلاح یا تکمیل قوانین موجود تصویب نمود.
منابع
منابع فارسی
1. دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا ج 8. انتشارات و چاپ دانشگاه تهران چ اول بهار 1383
2. جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق انتشارات گنج دانش تهران چ هشتم1376
3. جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 4 انتشارات امیر کبیر تهران چ سوم 1372.
4. جعفری لنگرودی محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 2 انتشارات گنج دانش تهران چ اول1378
5. کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی انتشارات میزان چ بیست و چهارم تابستان 1389
6. کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1380
7. کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج2 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1383
8. صقری محمد حقوق بازرگانی اسناد انتشارات سهامی انتشار چ چهارم 1387.
9. امامی حسن، حقوق مدنی، ج 6، انتشارات کتابفروشی اسلامیه تهران چ نهم 1379.
10. مکارم شیرازى ناصرتفسیر نمونه، ج2 انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول 1374
11. ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن تحقیق رضا ستوده ج3 انتشارات فراهانى چ اول تهران 1360
12. ابوالفتوح رازى حسین بن على روض الجنان و روح الجنان فى تفسیرالقرآنج4، انتشارات بنیاد پژوهشهاى اسلامى آستان قدس رضوى مشهد 1408(ه.ق) تحقیق: دکتر محمد جعفر یاحقى- دکتر محمد مهدى ناصح
13. علامه حلی تجارت قضاوشهادت ترجمه حسن اسفندیاری(محتشم السلطنه)چ دوم انتشارات وحید تهران 1362
14. خمینی سید روح الله ترجمه تحریر الوسیله ج4 دفتر انتشارات اسلامی قم ترجمه علی اسلامی
15. کریمی حسین موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ج1 انتشارات شکوری قم 1365
16. حسینی نژاد حسینقلی ادله اثبات دعوی انتشارات دانش نگار تهران چ دوم 1381.
17. شهری غلامرضا حقوق ثبت اسناد و املاک انتشارات جهاد دانشگاهی پاییز چ سیزدهم 1383
18. صدر زاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی در حقوق ایران انتشارات مرکز نشر دانشگاهی تهران چ اول 1369
19. شمس عبد الله آیین دادرسی مدنی ج3 . انتشارات دراک تهران چ سوم پاییز 1386
20. قرائتی محسن تفسیر نور، ج1 انتشارات مرکز فرهنگى درسهایى از قرآن تهران 1383
منابع عربی
1. کاظمى جواد بن سعیدمسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، ج3 کتابفروشى مرتضوى تهران چ دوم 1365
2. مظفر محمد رضا اصول فقه انتشارات بوستان کتاب قم چ دوم 1382
3. شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج3 انتشارات احیاء التراث العربی بیروت
4. انصاری شیخ مرتضی کتاب المکاسب ج3 انتشارات مجمع الفکر الاسلامی قم چ نهم 1428(ه.ق)
5. ابوالقاسم نجم الدین محقق حلی شرایع الاسلام ج4-3 انتشارات مرکز الرسول الاعظم(ص)بیروت
6. نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج 40 و 41 چ هفتم انتشارات احیاء التراث العربی 1981م بیروت
7. مغنیه محمد جواد تفسیر الکاشف، ج1،انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول1424(ه.ق)
8. ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق کلینى الکافی ج 7نرم افزار درایه النور2/1مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی
9. فقیه القاضی عبد العزیز بن براج کتاب المهذب ج 2 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1406(ه.ق)
10. .شیخ طوسی کتاب الخلاف ج 6 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه تحقیق سید علی خراسانی،سید جواد شهرستانی و شیخ مجتبی عراقی 1417(ه.ق)
پاورقی:
......
[42] -دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا ج 8.
[43] - جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق.
[44] - کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ص772 حاشیه 2 ماده 1284/صقری محمد حقوق بازرگانی اسناد ص 9.
[45] - امامی حسن، حقوق مدنی، جلد 6، ص74 .
[46] - جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 4 ص 471.
[47] جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق ص624 حسینی نژاد حسینقلی ادله اثبات دعوی ص 63 وحسن امامی حقوق مدنی ج6 ص81.
[48] جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق شماره 5542.
[49] نظم حقوقی ماده 1292 حاشیه 2
[50] سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است، تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود، مگرآنکه مجعولیت آن سند ثابت شود...
[51] در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است
[52] پیشین
[53] شهری غلامرضا حقوق ثبت ص 166 صدر زاده افشار ادله اثبات دعوی ص 78
[54] انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست مامورین قضایی یا اداری که از راه حقوقی یا جزایی انکار فوق رامورد رسیدگی قرار داده و یا به نحوی از انحاء مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند به شش ماه تا یکسال انفصال موقت محکوم خواهند شد
[55] قضات و مامورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوندو در صورتی که این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی با اداری علاوه بر مجازات اداری، آن ها را به جبران خسارت وارده نیز محکوم خواهد نمود
[56] هرگاه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده مدعی شود که اقرار یا تعهد او درمقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا فته طلبی بوده که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده و یا حواله یا برات یا چک یا فته طلب پرداخت نگردیده است این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود
[57] انکار بعد از اقرار مسموع نیست، لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می شود و هم چنین است در صورتی که برای اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده، لیکن دعاوی مذکور مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست
[58] امامی حسن حقوق مدنی ص82تا 87
[59] شهری غلامرضا ح.ث ص167
[60] تفسیر نمونه، ج2، ص: 383
[61] - یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه و لیکتب بینکم کاتب بالحق والعدل ...
[62] ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج3، ص: 201
[63] مسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، ج3، ص: 56 إذا تعاملتم بما فیه دین
[64] - و هو أن المداینة مفاعلة من الدین، و ظاهرها بیع الدین بالدین، فلو اقتصر علیه لدل على بیع الدین بالدین و هو باطل، فلما قال «تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ» کان المعنى إذا تداینتم تداینا یحصل فیه دین واحد، و حینئذ فیخرج علیه الدین بالدین و یبقى بیع العین بالدین أو العکس داخلا لحصول الدین الواحد فی کل منهما
[65] پیشین
[66] پیشین، ص: 57 لأنه أوثق و أدفع للنزاع الناشئ من النسیان أو الجحود.
[67] پیشین ج4، ص: 125
[68] پیشین ج3، ص: 57
[69] الجمهور من العلماء على استحباب الکتابة، لإجماع المسلمین قدیما و حدیثا على جواز البیع بالأثمان المأخوذة من غیر کتابة و لا إشهاد، و لأن فی إیجابهما حرجا و ضیقا، و النبی صلى اللّه علیه و آله بعث بالشریعة السهلة السمحة.
[70] -الا ان تکون تجارتاً حاضرهً
[71] مظفر محمد رضا اصول فقه ص81
[72] سوره بقره 275
[73] شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج3 ص206 تا 221 انصاری شیخ مرتضی کتاب المکاسب ج3 ص32 تا40
[74] - واشهدوا اذا تبایعتم
[75] روض الجنان ج4، ص: 137
[76] علامه حلی تجارت قضاوشهادت ترجمه حسن اسفندیاری(محتشم السلطنه)ص193 شماره 96
[77] پیشین ص 270 شماره 277
[78] ابوالقاسم نجم الدین محقق حلی شرایع الاسلام ج4-3 ص341
انهاء حکم الحاکم الی الاخر اما بالکتابت او القول او الشهادت، اما الکتابت، فلا عبرت بها لامکان التشبیه...و اما الشهادت ، فان شهدت البینه بالحکم،باشهاده ایاهما علی الحکم تعین القبول لان ذالک مما تمس الحاجت الیه...
[79] خمینی سید روح الله ترجمه تحریر الوسیله ج4
[80] کریمی حسین موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی بخش استفتاءات مساله 1
[81] پیشین مساله 26
[82] نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج 40 ص 109
[83] کنز الدقائق، ج 2، ص 46 به نقل از تفسیر نور، ج1، ص: 454
[84] برای توضیح بیشتر نظم عمومی ر.ک. کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی حاشیه ماده 975
[85] قرائتی محسن تفسیر نور، ج1، ص: 455«از فرمان نوشتن، معلوم مىشود که اسناد تنظیم شدهاى که همراه با گواهى عادل باشد، قابل استشهاد است»
به گزارش خبرنگار خبرگزاری رسا، مقاله تعارض بینه شرعیه با سند رسمی موضوعی است که سید محمد حسن شفیعی در مقاله فقهی و حقوقی به تحلیل آن نشسته است که نوشته پیش رو، بخش دوم این مقاله است که خدمت خوانندگان گرامی خبرگزاری رسا، تقدیم شود.
فصل دوم: سند در فقه و حقوق موضوعه
تعاریف و عناصر سند
سند در لغت به معنی تکیه گاه و به تعبیر دیگر عبارتست از آنچه که به آن اعتماد می کنند[42]. به تعبیر حقوقدانان گاهی به مطلق دلیل اعم از نوشته و لفظی سند گفته می شود که در اینصورت مرادف مدرک است و در همین معنی، سند کتبی استعمال شده است[43]
قانونگذار مدنی در ماده 1284 سند را هر نوشته ای می داند که در مقام دعوی یا دفاع قابل در اثبات اعمال حقوقی استناد باشد، مشروط به اینکه به وسیله شخص یااشخاصی که در ایجاد آن اثر دارند تنظیم و امضا شود[44].در ماده 1286 سند به دو نوع عادی و رسمی تقسیم شده است.
سند معمولا در اعمال حقوقی مانند عقود و ایقاعات از قبیل بیع، اجاره، نکاح، طلاق، فسخ و رجوع تنظیم می شود و استثنائا در اعمال مادی و وقایع خارج مانند تولد و وفات، در اسناد سجلی و به وسیله اداره آمار و ثبت احوال ثبت می شود[45].
مطابق تعریف قانونگذار، نوشته می تواند روی هر چیزی که قابلیت پذیرش نقش را داشته باشد مانند کاغذ، چوب، آهن، سنگ و غیر این ها، نقش بسته باشد. افزون بر این ها - بنا بر اطلاق قانونگذار- سند چه رسمی و چه عادی می بایست قابلیت استناد به عنوان دلیل مدعی یا خواهان در مقام طرح دعوی و به عنوان دلیل مدعی علیه یا خوانده در مقام دفاع را داشته باشد. سند باید خود دلیل کامل یا جزء دلیل ویا حاکی از دلیل دیگری از ادله اثبات دعوی –مانند اقرار- باشد. بنابر این استشهاد نامه سند نیست، زیرا اولا دلیل کامل یا جزء دلیل نیست، ثانیا حاکی از دلیل نیست و دادگاه نمی تواند به شهادت کتبی شهود که در ورقه استشهادیه نوشته اند ترتیب اثر دهد، بلکه باید خود دادگاه با گواهان مواجه شود و طی تشریفات خاص آیین دادرسی مدنی، استماع نماید و لذا به موجب ماده 1285 قانون مدنی ، شهادت نامه، سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را دارد و به تنهایی مستند رای دادگاه قرار نمی گیرد وفقط به اعتبار شهادتی که شهود می دهند حجت است، نه خود شهادتنامه به عنوان یک سند[46].
اجزاء سند
سند از حیث ماهیت دارای دو جزء می باشد. جزء اول آن عبارات و آثار انگشت و امضاهای ذیل سند است و به تعبیر دیگر، ظاهر هر سند رسمی که تعهد یا اقرار یا معامله ای در آن درج شده می باشد، جزء صوری یا مادی یا محتویات سند نامیده می شود. جزء دوم صحت این اقرار یا معامله با واقع است که از امور معنوی بوده و به آن مندرجات یا مفاد عبارات سند اطلاق می گردد[47]. اعتبار سند مربوط به هر یک از این دو جزء به صورت جداگانه بررسی می شود.
الف) اعتبار محتویات سند رسمی
چنانچه سند رسمی باشد، نسبت به محتویات آن فقط دعوای جعل شنیده می شود[48]، که آن هم تنها با رعایت تشریفات خاص ممکن است[49]
مطابق ماده 70 اصلاحی قانون ثبت[50] مراد از اعتبار محتویات سند رسمی که به موجب رعایت تشریفاتی که قانون لازم دانسته، تنظیم شده باشد، فرض صحت انتساب عبارات و امضاهای موجود در آن، به اشخاصی است که سند به آن ها نسبت داده شده، تا زمانیکه خلاف آن ثابت گردد. لذا انکار و تردید نسبت به آن مسموع نیست. بنا بر این به موجب ماده فوق و ماده 1292 قانون مدنی[51]، هر گاه سند رسمی در دعوایی ابراز و استناد گردد، بدون رسیدگی به صحت صدور، محتویات آن معتبر می باشد و احتیاجی به اقامه دلیل ندارد.
ب) اعتبار مندرجات سند رسمی
اختلاف راجع به سند رسمی منحصر به صحت انتساب محتویات آن نیست، و ممکن است پس از ابراز سند رسمی از ناحیه یکی از طرفین دعوی، دیگری با تسلیم به صحت انتساب محتویات سند به خود ، منکر تحقق و واقعیت مندرجات آن گردد[52].
اعتبار این مندرجات بدین معنی است که کسی نمی تواند با قبول اینکه عبارات قید شده متعلق به او و صادر از اوست منکر تحقق و واقعیت آن ها شود و مثلا ادعا کند اقراری که کرده است بر خلاف واقع بوده یا اینکه مشهودات و محسوسات مامور رسمی را انکار نماید[53]. بند دوم ماده 70 [54]. و ماده 73ق.ث[55] نیز موید همین مطلب است و ماده 1305 قانون مدنی نیز تصریح نموده که در اسناد رسمی تاریخ معتبر است حتی بر علیه اشخاص ثالث.
نکته حایز اهمیت اینکه، اگر چه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به گرفتن وجه یا مالی نموده و یا تعهد پرداخت وجه یا تسلیم مالی را کرده است نمی تواند آن را انکار کند و انکارش مسموع نیست، ولی می تواند عذر قابل قبولی برای اقرار یا تعهد خود ذکر کند و البته آن عذر را اثبات نماید، مثل اینکه بگوید اقرار به اخذ وجه یا تعهد پرداخت آن در مقابل سند یا حواله ای بوده که وصول نشده است. پذیرفتن چنین دعوایی منافات با اعتبار محتویات و مندرجات اسناد رسمی ندارد و تبصره ذیل ماده 70 ق.ث[56]و ماده 1277 ق.م[57] هم به آن تصریح می کند. برای فهم دقیق مراد قانون گذار باید ابتدا بدانیم مندرجات سند رسمی شامل چه اجزایی می باشد. به طور خلاصه مندرجات سند رسمی بر دو قسم است:
1- اعلامات ماموران رسمی که مامور رسمی از مشهودات و محسوسات خود اعلام داشته:
در این رابطه فرض بر صحت اعلامات و مشهودات وی می باشد، و فرد نسبت به آن نمی تواند انکار و تردید کند و فقط می توان ادعای جعلیت بنماید. این بدان معنی نیست که قانون گذار فرض نموده که ماموران رسمی از هر گونه خطا و اشتباه مصون اند، بلکه اماره و فرض قانونی صحت تا زمانی معتبر اند که خلاف آن ثابت نشده، لذا قانون گذار به موجب ماده 1309 ق.م فقط شهادت و اماره قضایی-و توابع شهادت- را در مقابل سند معتبر ندانسته و با هر دلیل دیگر می توان خلاف آن را اثبات نمود. با توجه به آن چه گفته شد از ماده 1292 ق.م استنباط می شود که دعوی انکار و تردید که ادعایی بدون دلیل است، در مقابل سند رسمی پذیرفته نمی شود، و ادعای اشتباه هم با دلیل قابلیت اثبات دارد.
تاریخ تنظیم سندکه به موجب ماده 1305 ق.م حتی در مقابل اشخاص ثالث معتبر شناخته شده نیز زیر عنوان اعلامیات ماموران رسمی قرار می گیرد و از طرح آن در سرفصلی جدا صرفنظر می نماییم.
2- اعلامیات افراد:
بخشی از مندرجات سند، حاکی از اظهارات افراد در حضور مامور رسمی می باشد. نوشته های مامور رسمی در اموری که قانون وی را موظف به نوشتن آن ننموده و می نویسد، در حکم اعلامات افراد می باشد.
اعتبار اعلامات ماموران رسمی، به جهت اعتماد بر عملیات ماموران رسمی می باشد ولی اعتبار اعلامات افراد به جهت اعتبار اقرار ایشان می باشد، و نوشتن آن توسط مامور رسمی، تاثیری در ماهیت و اعتبار آن ندارد و مسئولیت صحت آن ها به عهده خود افراد می باشد و مامور رسمی هیچ گونه وظیفه ای در تحقیق در صحت و مطابقت آن با واقع ندارد. در عین حال به استناد ماده 1277ق.م وتبصره ماده 70 اصلاحی ق.ث ذینفع خواه از طرفین و قائم مقام آن ها و خواه از اشخاص ثالث می تواند ادعا نماید اقراری را که در حضور مامور رسمی به عمل آمده فاسد و یا مبنی براشتباه و غلط بوده و همچنین است در صورتیکه بر خلاف آن دلیل اقامه نماید و هر گاه ادعای وی ثابت گردید در آن قسمت طبق آنچه ثابت شد عمل می شود[58].
بنابراین توضیحات، اعتبار مندرجات سند رسمی به نحوی که بر خلاف آن، فقط ادعای جعل، آن هم با رعایت تشریفات رسمی مسموع باشد، مربوط به اعلامات ماموران رسمی حاصل از مشهودات و محسوسات خود ایشان و نیز تاریخ تنظیم سند می باشد و این اعتبار هم برای حفظ نظم عمومی در جامعه ضروری می باشد[59]
جایگاه سند در قرآن کریم
تنظیم اسناد تجارى در طولانىترین آیه قرآن
در معتبرترین سند شرعی مکتوب مسلمانان، قران مجید، بعد از بیان احکامى که مربوط به انفاق در راه خدا و همچنین مساله رباخوارى بود در آیه282 سوره مبارکه بقره که طولانىترین آیه قرآن است، احکام و مقررات دقیقى براى امور تجارى و اقتصادى بیان کرده تا سرمایهها هر چه بیشتر رشد طبیعى خود را پیدا کنند و بنبست و اختلاف و نزاعى در میان مردم رخ ندهد. در آیه 282 نوزده دستور مهم در مورد داد و ستد مالى بیان شده است[60].آیه شریفه 282 می فرماید « ای کسانیکه ایمان آورده اید، هرگاه برخی از شما به برخی دیگر بدهکار شدید که باید آن را تامدت معینی پرداخت کنید، آن را بنویسید،وباید نویسنده ای در میان شما متن قرارداد را به حق و عدل بنویسد...»[61] که حاوی نکات مهمی می باشد که به تفصیل به آن می پردازیم.
الف) موضوع امر به کتابت :
در این آیه شریفه مفسرین با اندکی تفاوت در تفسیر عبارت "تداینتم" موضوع کتابت را هر عمل حقوقی که باعث ایجاد دین موجل شود می دانند. در تفسیر مجمع البیان[62] موضوع کتابت، بنا بر ظاهر آیه، تمام دیون می باشد، چنان که مفسرین و فقهاء همین مطلب را گفتهاند. تفسیر مسالک الافهام[63]نیز موضوع آیه شریفه را کلیه دیون دانسته و بیع دین به دین را به موجب دلیل خاص شرعی بر بطلان آن، از شمول آیه خارج نموده است.[64]
ب) علت امر به کتابت :
مجمع البیان[65] علت امر به کتابت را پیشگیری از اشتباه و انکاردانسته و میگوید: « در سندى بنویسید تا این که مورد اشتباه و انکار قرار نگیرد و پشتوانه قرض باشد و این نوشتن بنفع طلبکار و بدهکار و گواه همگى است. اما بنفع طلبکار است براى این که حق او متکى بسند و گواه خواهد بود و از بین نخواهد رفت و اما بنفع بدهکار است براى این که راهى براى انکار او نیست که انکار نماید و موجب گرفتارى و کیفر اخروى او گردد و بنفع گواه نیز هست زیرا وقتى که آن قرض در سندى نوشته شد گواهى او استوار خواهد بود و دچار اشتباه نگشته سبب یادآورى او مىباشد».مسالک الافهام[66] هم کتابت را جهت جلوگیری از نسیان و جحد ذکر کرده.
ج) دلالت امر به کتابت بر وجوب یا استحباب :
در میان مفسرین در نوع برداشت از لفظ فاکتبوه در آیه شریفه اختلاف است. در روض الجنان[67] و نیز سایر تفاسیر به نقل از مفسرین اشاره می کند «در اینکه امر بر وجوب است یا ندب، مذهب اهل ظاهر مبنی بر دلالت ظاهر امر بر وجوب حمل آیه شریفه بر وجوب است، و این اختیار محمّد جریر طبرى است» و مذهب خود صاحب روض الجنان و دیگر فقها امامیه آن است که: [این امر] بر سبیل استحباب و ندب است. مسالک الافهام[68] استحباب را بنا بر اجماع علما و وجود احادیث مبنی بر صحت این معاملات بدون کتابت و نیز اینکه حکم به وجوب موجب حرج بر مسلمین می شود، ترجیح داده است.[69]
به نظر نگارنده از مفهوم مخالف ذیل آیه که معاملات نقدی و حال را از امر به نوشتن استثناء نموده است و فرموده « بهتر است بنویسید مگر اینکه معامله نقدی باشد »[70] ، بتوان اینطور استنباط کرد که در صورتیکه معامله موجل باشد کتابت ضرورت می یابد و اگر چه قول به وجوب کتابت را، به دلیل وجود روایات و اجماع کنار می گذاریم، اعتقاد بعضی مفسرین به وجوب، مشعر درجه بالای اعتبار سند، در مقابل سایر ادله می باشد.
به علاوه اینکه، از نظر اصولی صیغه امر ظاهر در وجوب است[71] و استدلال مسالک الافهام، به اینکه احادیث مبنی بر صحت این معاملات دیده شده قرینه بر استحباب نمی باشد، چرا که در معاملات احکام خمسه وجوب و استحباب و اباحه و اکراه و تحریم به اعتبار موضوع معاملات است، و شارع در این موارد عرف تجاری رامحترم می داند و نهایتا در مواردی که معامله ای فاقد شرایط ضروری باشد، بسیاری از فقها با رجوع به عرف و عموم آیه « أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْع »[72] آن را و لو به مقدار اباحه در تصرف، صحیح می دانند[73].بنا بر این در این جا نیز تجویز معاملات بدون کتابت به دلیل عرف و شرایط آن روزگار بوده، و مانع از حمل امر به کتابت بر وجوب نمی باشد.
د) امر به شاهد گرفتن بر دین :
در ادامه آیه شریفه آمده «و باید شاهد بگیرند»[74] ودر روض الجنان و مسالک همان اختلاف در حمل کتابت بر وجوب یا استحباب در اینجا هم آمده ونظر اصحاب ظاهر و اختیار جریر طبرى، مطلقا،چه اندک وچه بسیار چه نقد و چه نسیه، وجوب است، در حالیکه بیشتر مفسران و جمله فقها می گویند: امر استحباب و ندب است یعنی اینکه اشهاد بر معامله هم واجب نیست.[75] نکته قابل توجه اینکه این قسمت از آیه یکی از مستندات اصلی حجیت شهادت می باشد و دلالت امر آن بر وجوب یا ندب در شهادت، بنا بر قول مفسرین، همانند و هم پایه دلالت امر بر کتابت بوده و لذا به استناد این آیه بر خلاف نظر بسیاری، مبنی بر عدم اعتبار سند مکتوب، می توان، توان اثباتی برابری برای آن با شهادت استنباط نمود.
جایگاه سند در فقه:
فقهای بزرگ و نامی شیعه از متقدمین گرفته تا متاخرین آن ها به استناد منابع روایی و قران کریم، در کتبشان به طور مفصل به ادله اثبات دعوی پرداخته اند و نظرات مشابهی در این باب دارند.ایشان در ابواب شهادت ،اقرار، قسم، وقسامه و غیره مباحث مفصلی را طرح نموده اند، و در باب سند، فقط از بخش های فرعی و خاص مکتوبات ایشان می توان نکاتی را استخراج نمود.
علامه حلی (ره) معتقد است، جایز نیست قاضی در صورتیکه مطالبی ]از محکمه قضا[ را فراموش کرده باشد به خط خود اعتماد نماید، چراکه در خط احتمال و امکان ساختگی بودن می رود.بالاتر از آن ایشان معتقدند اگر خط محفوظ و ایمن از تحریف هم باشد حداکثر می تواند روایت خبر بکند، نه اینکه به موجب آن خط شهادت بدهد یا حکم کند[76]. در باب کتابت و نوشتن یک قاضی به قاضی دیگر، به اعتقاد ایشان، بنا بر اجماع علما اعتباری به نوشته نیست،خواه نوشته دارای مهر باشد یا نباشد،خواه قاضی به دو شاهد آنها]طرفین دعوی[ بگوید که شما را شاهد می طلبم که آنچه در این نوشت است خط من است ، یا نگوید و همچنین است اگر بگوید آنچه در این نوشته است حکم من است و تفصیل ندهد مگر اینکه بینه در مجلس حکم حاضر باشند و قاضی آن ها را بر حکم خود شاهد بگیرد که دراینصورت اقرب اینست که قاضی دوم حکم مزبور را انفاذ کند[77].
محقق حلی (ره) صاحب کتاب شرایع الاسلام هم در همان باب می فرمایند: رساندن حکم یک حاکم به دیگری یا به روش کتابت است یا به قول یا با شهادت؛ اما کتابت، هیچ اعتباری ندارد به جهت وجود امکان شبیه سازی، اما اگر بینه شاهد حکم باشند به اینکه آن دو را بر حکم خود شاهد بگیرد، قبول] از ناحیه حاکم دوم [لازم می آید[78].
بنیان گذار کبیر انقلاب اسلامی امام خمینی (ره) نیز در تحریر الوسیله می فرمایند: «حکم نفوذ پیدا نمی کند و خصومت فیصله پیدا نمی کند مگر به انشای لفظی و انشای کتبی اعتبار ندارد». در مساله رساندن حکم یک قاضی به قاضی دیگر، ایشان به مطالب متقدمین این را هم اضافه می کنند که « حتی اگر حاکم دوم علم پیدا کند که نوشته متعلق به حاکم اول می باشد و وی مفاد آن را اراده نموده است، انفاذ حکم بر وی جایز نیست» در حالیکه شهادت بینه شرعیه را موجب وجوب انفاذ حکم قلمداد می کنند[79].
در این مورد از ایشان استفتاء می شود: « در خصوص وقف نامه هایی که از سال های دور در اداره اوقاف یا سایر ادارات مثل دادگستری موجود است، و فعلا یک چهارم اراضی موقوفه برابر وقف نامه مزبور در تصرف وقف بوده و برای سه قسمت دیگر سند مالکیت صادر شده است؛ اگر چه هنگام تقاضای سند مالکیت، وارث واقف شکایت کرده و مدت ها پرونده در جریان بوده، بالاخره ترتیب اثر داده نشده. با توجه به مساله 92 تحریر الوسیله، کتاب الوقف، فعلا شیاع مفید علم، به اقرار ذوالید، تصرف به طور موقوفه شرعیه نیست، تکلیف اراضی مزبور چیست؟»
که درپاسخ فرمودند: اگر اراضی مزبور در تصرف وقف نبوده یا معلوم نیست که در تصرف وقف بوده، تا به طریق شرعی وقف بودن آن ها ثابت نشود حکم وقف ندارد.در این مساله با اینکه وقف نامه های مکتوب قدیمی وجود دارند، ایشان طرق شرعیه را برای اثبات وقفیت لازم دانسته اند و در صورت عدم امکان احراز آن ازطرق مذکور، حکم به عدم وقفیت داده اند و برای اسناد، اگر چه در ادارات رسمی دولتی باشند، اعتبار اثباتی قایل نشده اند[80].
در جای دیگر سوال شده : آیا اسناد رسمی مملکتی و یا نوشته های عادی علمای بزرگ که به مهر ایشان ممهور باشد، در فصل خصومت می تواند به معنی شاهد یا حجت باشد؟
در جواب فرموده اند: اسناد کتبی حجیت شرعیه ندارند مگر آنکه برای قاضی موجب علم باشند[81].
مرحوم محمدحسن نجفی صاحب کتاب شریف جواهر الکلام با رعایت شرایطی اعتبار بیشتری برای سند قایل شده اند که در کلام سایر فقها نیامده است و میتواند در اثبات مدعی ما اندکی موثر باشد. وی در این باب که قاضی کاتبی داشته باشد، که ما وقع در محکمه را کتابت کند، ابتدا شرایطی را برای کاتب ذکر فرموده اند که عبارتند از بلوغ، عقل، اسلام عدالت و نیز اینکه آگاه باشد تا فریب نخورد و اگر فقیه هم باشد، واجد اکمل شرایط خواهد بود. در عین حال معتقدند شرایط مذکور در بالا ضرورت ندارد چرا که حتی با وجود تمام شرایط مذکور، ثمره کتابت فقط تذکر آنچه روی داده است بوده و حجیت شرعیه به سند نمی دهد، ولی با وجود همه آن ها، اطمینان لازم برای جریان حکم بر اساس مکتوبات حاصل می شود[82].
نتیجه
بعد از بررسی ادله شرعیه در مورد حجیت سند، به این نتیجه می رسیم که با توجه به مطالب رسیده از فقها اقدام شورای نگهبان در اعلام مغایرت ماده 1309 ق.م با موازین شرعی کاملا صحیح و مطابق با آرائ فقهی می باشد. اما تامل بیشتر در مستندات قرانی و حدیثی، در کنار نظرات حقوقدانان، توجه ما را به مسایلی که تا به امروز از نظر ها دور مانده جلب می نماید.
آیه 282 سوره بقره نشانهى دقّت نظر و جامعیّت اسلام است که در دوره جاهلیّت و در میان مردمى عقب افتاده، این همه سخن از نوشتن، نشانهى توجه اسلام به علم و حفظ حقوق است و نیز در حدیثی آمده است: اگر کسى در معامله، سند و شاهد نگیرد و مالش در معرض تلف قرار گیرد، هر چه دعا کند، خداوند مستجاب نمىکند و مىفرماید: چرا به سفارشات من عمل نکردى؟![83]لذا با توجه به شرایط نزول آیه و امر به کتابت می توان به اهمیت جایگاه سند مکتوب در همه عقود و معاملات خصوصا در مورد دیون، در برابر انکار و تردید و فراموشی پی برد.
دیگر این که عدم حمل امر به کتابت به وجوب علاوه بر دلایلی که در مباحث تفسیری شرح آن گذشت -و البته محل تامل و نقد جدی می باشند- به جهت مشقتی بوده که در آن شرایط و در زمانى که در تمام جزیرة العرب به گفته مورخان، 17 باسواد بیشتر نبوده می توانست برای مسلمین ایجادکند، حال آنکه آن مشقت ها امروزه به طور کلی از بین رفته و حتی عدم استفاده از سند مکتوب باعث مشکلات و مشقاتی به مراتب بیشتر می شود که حتی می تواند به نظم عمومی[84] جامعه خلل اساسی وارد نماید. چرا که امروزه عرف تجاری و مبادلات، بر مبنای تبادل اسناد است و اصلا در معاملات در سطح کلان داخلی و بین المللی وسیله دیگری جز اسناد، چه مکتوب و چه الکترونیکی، استفاده نمی شود و باالطبع در دعاوی نیز دلیلی جز آن به رسمیت شناخته نمی شود.
در مورد آیه 282 سوره بقره، در معاملات موجل و دیون، اولا بنا بر استدلالاتی که در این باب گذشت و لحاظ شرایط فعلی و نظم عمومی حمل امر به کتابت، بر وجوب، موجه به نظر می رسد. ثانیا در خصوص سایر معاملات نیز می توان با توجه به وحدت ملاک و مناط و با الغاء خصوصیت معاملات موجل به آن ها، این حکم را به آن ها نیز تسری داد و با توجه به شرایط و ضرورت های امروزی می توان حکم به لزوم تنظیم سند از یک سو و از سوی دیگر اعتبار آن در محاکم نمود.
در مورد فتاوای فقها هم باید اشاره کرد عدم اعتبار سند در نظر ایشان اولا به دلیل کمبود مستندات روایی و شرعی، و نیز اینکه در آن زمان اصلا سند به دلایل مختلف کاربرد چندانی نداشته تامورد توجه قرار گیرد و ثانیا به دلیل عدم وجود وسایل و ساز و کار مناسب برای صیانت از سند در برابر اشتباه و تحریف و جعل، به آن نمی توانستند اتکا نمایند. موید این مطلب هم اینکه صاحب کتاب جواهر الکلام هم در موردیکه کاتب محکمه دارای تمام شرایط باشد فتوا به جواز صدور رای بر اساس مکتوبات وی دادند. لذا امروزه که آن موانع برطرف شده و اعتماد به سند، هم در عرف و هم از لحاظ علمی، از هر دلیل دیگری بیشتر است جا دارد حداقل و بدون در نظر گرفتن سایر ویژگی ها در ردیف بالاترین ادله قرار گیرد.
از سوی دیگر علی رغم نقاط قوت بینه شرعیه، احراز شرایط مختلف آن با توجه به گسترش جوامع و حجم پرونده ها در محاکم موجب مشقت و حرج برای قاضی می شود و حتی می توان گفت مکلف کردن قاضی به احراز آن ها «تکلیف بما لایطاق» به نظر می رسد، که در نتیجه به دلیل دشواری احراز این شرایط، در عمل، یا سند ترجیح داده شده و یا بدون احراز دقیق شرایط بینه و با اتکا به حداقل ها، مثل عدم علم به فسق شهود، بر مبنای گفته های آن ها اقدام به صدور رای شده و چه بسا حقوقی از اشخاصی تضییع شده، باعث بدبینی به نظام و دستگاه قضا شده باشد.
در آخر اینکه امروزه احراز اصالت سندی که در ادارات ذیربط دارای رونوشت های معتبر می باشد بسیار ساده تر و مطمئن تر ازاحراز شرایط شرعی شهود وشهادت می باشد،و خود طرفین دعاوی نیز با خیال آسوده تر، به سندی که طبق مقررات تنظیم شده اعتماد می کنند تا شهادت شهود.
در نتیجه مقدمات فوق بسیار مناسب به نظر می رسد که در شرایط فعلی، در حجیت سند بازنگری به عمل آمده و همچنین خلاء های قانونی موجود، در احراز شرایط شرعی شاهد وشهادت، با جایگزین های مناسب جبران شود. مثل اینکه بر مراحل تنظیم سند و مفاد آن-همانطور که برخی مفسرین از ترتیب مذکور در آیه شریفه استنباط نمودند[85]-از شهادت شهود و شهادتنامه کتبی استفاده نمود و به طور کلی قوانینی درجهت اصلاح یا تکمیل قوانین موجود تصویب نمود.
منابع
منابع فارسی
1. دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا ج 8. انتشارات و چاپ دانشگاه تهران چ اول بهار 1383
2. جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق انتشارات گنج دانش تهران چ هشتم1376
3. جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 4 انتشارات امیر کبیر تهران چ سوم 1372.
4. جعفری لنگرودی محمد جعفر مبسوط در ترمینولوژی حقوق ج 2 انتشارات گنج دانش تهران چ اول1378
5. کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی انتشارات میزان چ بیست و چهارم تابستان 1389
6. کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج1 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1380
7. کاتوزیان ناصر اثبات و دلیل اثبات ج2 انتشارات میزان.تهران چ اول بهار 1383
8. صقری محمد حقوق بازرگانی اسناد انتشارات سهامی انتشار چ چهارم 1387.
9. امامی حسن، حقوق مدنی، ج 6، انتشارات کتابفروشی اسلامیه تهران چ نهم 1379.
10. مکارم شیرازى ناصرتفسیر نمونه، ج2 انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول 1374
11. ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن تحقیق رضا ستوده ج3 انتشارات فراهانى چ اول تهران 1360
12. ابوالفتوح رازى حسین بن على روض الجنان و روح الجنان فى تفسیرالقرآنج4، انتشارات بنیاد پژوهشهاى اسلامى آستان قدس رضوى مشهد 1408(ه.ق) تحقیق: دکتر محمد جعفر یاحقى- دکتر محمد مهدى ناصح
13. علامه حلی تجارت قضاوشهادت ترجمه حسن اسفندیاری(محتشم السلطنه)چ دوم انتشارات وحید تهران 1362
14. خمینی سید روح الله ترجمه تحریر الوسیله ج4 دفتر انتشارات اسلامی قم ترجمه علی اسلامی
15. کریمی حسین موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی ج1 انتشارات شکوری قم 1365
16. حسینی نژاد حسینقلی ادله اثبات دعوی انتشارات دانش نگار تهران چ دوم 1381.
17. شهری غلامرضا حقوق ثبت اسناد و املاک انتشارات جهاد دانشگاهی پاییز چ سیزدهم 1383
18. صدر زاده افشار سید محسن ادله اثبات دعوی در حقوق ایران انتشارات مرکز نشر دانشگاهی تهران چ اول 1369
19. شمس عبد الله آیین دادرسی مدنی ج3 . انتشارات دراک تهران چ سوم پاییز 1386
20. قرائتی محسن تفسیر نور، ج1 انتشارات مرکز فرهنگى درسهایى از قرآن تهران 1383
منابع عربی
1. کاظمى جواد بن سعیدمسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، ج3 کتابفروشى مرتضوى تهران چ دوم 1365
2. مظفر محمد رضا اصول فقه انتشارات بوستان کتاب قم چ دوم 1382
3. شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج3 انتشارات احیاء التراث العربی بیروت
4. انصاری شیخ مرتضی کتاب المکاسب ج3 انتشارات مجمع الفکر الاسلامی قم چ نهم 1428(ه.ق)
5. ابوالقاسم نجم الدین محقق حلی شرایع الاسلام ج4-3 انتشارات مرکز الرسول الاعظم(ص)بیروت
6. نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج 40 و 41 چ هفتم انتشارات احیاء التراث العربی 1981م بیروت
7. مغنیه محمد جواد تفسیر الکاشف، ج1،انتشارات دار الکتب الإسلامیة تهران چ اول1424(ه.ق)
8. ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق کلینى الکافی ج 7نرم افزار درایه النور2/1مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی
9. فقیه القاضی عبد العزیز بن براج کتاب المهذب ج 2 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1406(ه.ق)
10. .شیخ طوسی کتاب الخلاف ج 6 موسسه النشر الاسلامی لجماعه المدرسین بقم المشرفه تحقیق سید علی خراسانی،سید جواد شهرستانی و شیخ مجتبی عراقی 1417(ه.ق)
پاورقی:
......
[42] -دهخدا علی اکبر فرهنگ دهخدا ج 8.
[43] - جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق.
[44] - کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ص772 حاشیه 2 ماده 1284/صقری محمد حقوق بازرگانی اسناد ص 9.
[45] - امامی حسن، حقوق مدنی، جلد 6، ص74 .
[46] - جعفری لنگرودی محمد جعفر دانشنامه حقوقی ج 4 ص 471.
[47] جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق ص624 حسینی نژاد حسینقلی ادله اثبات دعوی ص 63 وحسن امامی حقوق مدنی ج6 ص81.
[48] جعفری لنگرودی محمد جعفر ترمینولوژی حقوق شماره 5542.
[49] نظم حقوقی ماده 1292 حاشیه 2
[50] سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است، تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود، مگرآنکه مجعولیت آن سند ثابت شود...
[51] در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار سند رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است
[52] پیشین
[53] شهری غلامرضا حقوق ثبت ص 166 صدر زاده افشار ادله اثبات دعوی ص 78
[54] انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست مامورین قضایی یا اداری که از راه حقوقی یا جزایی انکار فوق رامورد رسیدگی قرار داده و یا به نحوی از انحاء مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند به شش ماه تا یکسال انفصال موقت محکوم خواهند شد
[55] قضات و مامورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوندو در صورتی که این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی با اداری علاوه بر مجازات اداری، آن ها را به جبران خسارت وارده نیز محکوم خواهد نمود
[56] هرگاه کسی که به موجب سند رسمی اقرار به اخذ وجه یا مالی کرده یا تادیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده مدعی شود که اقرار یا تعهد او درمقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا فته طلبی بوده که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده و یا حواله یا برات یا چک یا فته طلب پرداخت نگردیده است این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود
[57] انکار بعد از اقرار مسموع نیست، لیکن اگر مقر ادعا کند که اقرار او فاسد یا مبنی بر اشتباه یا غلط بوده شنیده می شود و هم چنین است در صورتی که برای اقرار به گرفتن وجه در مقابل سند یا حواله بوده که وصول نشده، لیکن دعاوی مذکور مادامی که اثبات نشده مضر به اقرار نیست
[58] امامی حسن حقوق مدنی ص82تا 87
[59] شهری غلامرضا ح.ث ص167
[60] تفسیر نمونه، ج2، ص: 383
[61] - یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه و لیکتب بینکم کاتب بالحق والعدل ...
[62] ترجمه مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج3، ص: 201
[63] مسالک الأفهام إلى آیات الأحکام، ج3، ص: 56 إذا تعاملتم بما فیه دین
[64] - و هو أن المداینة مفاعلة من الدین، و ظاهرها بیع الدین بالدین، فلو اقتصر علیه لدل على بیع الدین بالدین و هو باطل، فلما قال «تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ» کان المعنى إذا تداینتم تداینا یحصل فیه دین واحد، و حینئذ فیخرج علیه الدین بالدین و یبقى بیع العین بالدین أو العکس داخلا لحصول الدین الواحد فی کل منهما
[65] پیشین
[66] پیشین، ص: 57 لأنه أوثق و أدفع للنزاع الناشئ من النسیان أو الجحود.
[67] پیشین ج4، ص: 125
[68] پیشین ج3، ص: 57
[69] الجمهور من العلماء على استحباب الکتابة، لإجماع المسلمین قدیما و حدیثا على جواز البیع بالأثمان المأخوذة من غیر کتابة و لا إشهاد، و لأن فی إیجابهما حرجا و ضیقا، و النبی صلى اللّه علیه و آله بعث بالشریعة السهلة السمحة.
[70] -الا ان تکون تجارتاً حاضرهً
[71] مظفر محمد رضا اصول فقه ص81
[72] سوره بقره 275
[73] شهید ثانی الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج3 ص206 تا 221 انصاری شیخ مرتضی کتاب المکاسب ج3 ص32 تا40
[74] - واشهدوا اذا تبایعتم
[75] روض الجنان ج4، ص: 137
[76] علامه حلی تجارت قضاوشهادت ترجمه حسن اسفندیاری(محتشم السلطنه)ص193 شماره 96
[77] پیشین ص 270 شماره 277
[78] ابوالقاسم نجم الدین محقق حلی شرایع الاسلام ج4-3 ص341
انهاء حکم الحاکم الی الاخر اما بالکتابت او القول او الشهادت، اما الکتابت، فلا عبرت بها لامکان التشبیه...و اما الشهادت ، فان شهدت البینه بالحکم،باشهاده ایاهما علی الحکم تعین القبول لان ذالک مما تمس الحاجت الیه...
[79] خمینی سید روح الله ترجمه تحریر الوسیله ج4
[80] کریمی حسین موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی بخش استفتاءات مساله 1
[81] پیشین مساله 26
[82] نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج 40 ص 109
[83] کنز الدقائق، ج 2، ص 46 به نقل از تفسیر نور، ج1، ص: 454
[84] برای توضیح بیشتر نظم عمومی ر.ک. کاتوزیان ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی حاشیه ماده 975
[85] قرائتی محسن تفسیر نور، ج1، ص: 455«از فرمان نوشتن، معلوم مىشود که اسناد تنظیم شدهاى که همراه با گواهى عادل باشد، قابل استشهاد است»
اخبار ویژه
سکوت اصلاحطلبان
پشت پرده و واقعیت سفر پزشکیان به مصر چیست؟
عضو کمیسیون فرهنگی: مصوبهای از شعام درباره حجاب به مجلس نرسیده است؛
نظرات بینندگان
جدیدترین اخبار پربازدید ها
